A nova lei para empregados domésticos (II) - A Folha responde a 65 perguntas sobre ela

[Ver postagem anterior. O que no texto abaixo estiver entre colchetes e em itálico é de minha responsabilidade.]

A Folha responde a 65 perguntas sobre a PEC dos domésticos.

Os trabalhadores domésticos vão ganhar mais direitos com a promulgação da PEC (Proposta de Emenda à Constituição) que garante a eles o mesmo regime ao que são submetidos os demais funcionários registrados, o que deve ocorrer na semana que vem. A PEC concede direitos como adicional noturno, hora extra, jornada máxima e FGTS, mas não é clara sobre alguns pontos.

Ao mesmo tempo em que surgem dúvidas sobre o que muda se as propostas passarem, patrões questionam se as domésticas também têm obrigações a seguir. Veja as respostas para dúvidas relacionadas à proposta, feitas com auxílio dos advogados Flávio Pires, da Siqueira Castro Advogados, Frank Santos, sócio do escritório M&M Advogados Associados e Antônio Rodrigues de Freitas Júnior, professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

DIREITOS
 
Os domésticos passam serão igualados aos demais trabalhadores com registro pela CLT?

Sim. 

Que direitos a proposta cria?

Salário mínimo, décimo terceiro salário, adicional noturno, hora extra, FGTS e indenização de 40% do saldo do fundo em caso de demissão sem justa causa, jornada de trabalho de 44 horas semanais e máxima de 8 horas diárias, seguro-desemprego (na demissão sem justa causa), auxílio-creche e pré-escolar para filhos e dependentes até 5 anos de idade e seguro contra acidentes de trabalho, licença-maternidade. A proposta também veda diferenças de salários entre domésticos do mesmo empregador e proíbe a discriminação salarial de deficientes. Ou seja, todos os direitos dos demais trabalhadores. 

PRAZOS

A nova proposta já vale?

Não. Agora que foi aprovada no Senado, precisa ser promulgada, o que deve acontecer na semana que vem. Por ser uma PEC (Proposta de Emenda Constitucional), a medida não passa por sanção presidencial para entrar em vigor.

Se for aprovada, o projeto já começa a valer a partir da publicação no "Diário Oficial" da União?

Ainda há dúvidas. Especialistas divergem quanto à necessidade de regulamentação - ou seja, criação de regra específica para pagamento de FGTS, seguro-desemprego, salário-família e trabalho noturno, além do trabalho de caseiro. Outros afirmam que não há necessidade de regulamentação para a hora extra.

Os direitos se aplicam a contratos de trabalho assinados antes da aprovação da PEC?

Sim, mas só se ela entrar em vigor --e após a sua promulgação.

A partir de quando será obrigatório recolher FGTS?

Ainda há dúvidas. Alguns especialistas acham que seria necessário criar uma regulamentação para o recolhimento do Fundo de Garantia da doméstica.

Há questões que só serão decididas depois em negociação entre os sindicatos das trabalhadoras e o patronal? Ou já vai vir tudo "decidido"?

Os sindicatos deverão se organizar para pleitear direitos para os empregados. A partir daí, pode haver uma negociação para estipular, por exemplo, direitos como à estabilidade para a gestante -- que tem 4 meses de recesso após o parto. A questão da hora extra também deve ser negociada.

BENEFICIADOS

Quais os profissionais beneficiados?

Todos os funcionários que prestem serviços domésticos, incluindo jardineiros, motoristas e babás.

Pedreiros autônomos contratados por uma semana também estão incluídos na nova lei?

O trabalho dos pedreiros não é caracterizado como serviço doméstico e, assim, não se enquadra na nova lei.

Como fica o trabalho da diarista? Quantos dias por semana ela pode trabalhar sem ser registrada?

Não muda. Ela pode trabalhar, no máximo dois dias por semana sem ser registrada.

Muda algo para as diaristas que vão até duas vezes por semana e não têm vínculo empregatício?

Nada muda. As diaristas só poderiam pleitear direitos trabalhistas perante a Justiça do Trabalho em condições muito específicas que comprovem relação de subordinação e dependência. Por exemplo, quando o empregado trabalha há muito tempo nessa condição e recebe salários, ordens, cumpre regularmente a jornada e não pode ser substituído, a relação trabalhista pode ser caracterizada como vínculo empregatício. Como no caso das babás, por exemplo.

Cuidadoras de idosos deverão seguir as mesmas regras?

Sim. Ela vale para todo trabalhador atrelado ao serviço de uma residência, independente da nomenclatura.

Como ficará o trabalho de caseiro que reside na chácara? O patrão pode exigir que o funcionário abra uma micro-empresa de prestação de serviços? A moradia pode ser cobrada?

Não se poderá exigir a abertura de empresa, pois o funcionário exerce um trabalho pessoal. Nesse caso, a abertura de uma empresa seria uma fraude à legislação. A questão também dependerá de regulamentação, mas, via de regra, o caseiro terá que ter jornada estipulada -- o restante será entendido como descanso, pois ele não fica, de fato, 24 horas trabalhando.

HORAS TRABALHADAS

Qual é a jornada de trabalho?

A jornada é de 44 horas semanais, sendo no máximo 8 por dia.

As quatro horas que elas deveriam trabalhar no fim de semana podem ser descontadas das horas extras se não forem utilizadas?

Elas não podem ser descontadas, ou acarretarão em prejuízo do salário. Além disso, a jornada é de no máximo 8 horas por dia. Nada impede que o empregador estipule uma jornada de 6 dias por semana e 7h20 horas por dia. 

Como comprovar a jornada do empregado? É possível solicitar que o condomínio registre a hora de entrada e saída da empregada doméstica?

O empregador precisará ter um caderno para anotar o horário de entrada e saída, que a empregada deverá assinar. O condomínio pode ter um controle paralelo para fiscalizar as horas extras e se, de fato, as horas conferem com a jornada real. 

É possível dar ao funcionário duas horas de intervalo para refeição? Nesse período, ele pode permanecer dentro da residência ou tem que sair?

É possível conceder duas horas de intervalo, a legislação autoriza. Esse intervalo independe se o funcionário fica dentro da casa ou sai dela. O que não pode acontecer é o empregador usar a força de trabalho na hora do intervalo.  

No período noturno, como fica o intervalo para refeição se o contratado começa a trabalhar a partir das 22h?

Da mesma forma: jornada até 6 horas com intervalo de 15 minutos e superior a 6 horas, com intervalo de, no mínimo, 1 hora. As partes devem convencionar quando o descanso ocorrerá.  

Se a empregada está na sua casa, mas não está trabalhando, isso conta como hora extra?

Essa situação ainda não foi definida pelo Ministério do Trabalho. Porém, se a funcionária não estiver a trabalho, não pode ser caracterizada como hora extra nem jornada efetiva. Mas o empregado não pode se beneficiar do trabalho quando o funcionário não estiver a serviço.

Como fica o caso da doméstica que dorme no trabalho? O período em que ela está dormindo conta como adicional noturno?

Não conta, o que contaria é o trabalho efetivo. Se ela está dormindo, cabe ao empregador manter o controle de jornada.

Muda algo em relação a folgas semanais e aos dias de férias previstos anteriormente? Como é o período de descanso?

Pela CLT, o trabalhador tem direito a um período de descanso de, no mínimo, 11 horas entre cada jornada de trabalho. O descanso semanal é de 24 horas seguidas. Ainda segundo a CLT, o trabalhador tem direito a uma hora de descanso por dia se a jornada diária for maior que seis horas. Se a jornada diária for de até seis horas, o descanso deverá ser de 15 minutos após quatro horas de trabalho. Os intervalos não contam como hora trabalhada.

Sou cozinheira -- cuido da cozinha, compras, feira, etc-- e durmo no trabalho (chego na segunda-feira e vou embora no sábado). Levanto às 6h e geralmente termino o serviço da cozinha às 23h. Fui contratada para café da manhã e jantar, mas faço almoço para mim e para a doméstica que faz o serviço da casa. Às vezes também cozinho para a filha do patrão. Fico à disposição dos patrões por cerca de 17 horas por dia. Tenho direito a hora extra? Como fica o meu caso?

O empregador precisa fazer um registro que preveja uma jornada que não ultrapasse 8 horas diárias e 44 horas semanais. O que ultrapassar, é hora extra. O artigo 59 da CLT permite que o empregado trabalhe 2 horas a mais, mas o compensa através de acordo individual. O que deve ser uma exceção. Quem fica à disposição tem outra modalidade de hora extra.

É possível fazer um contrato de meio período, trabalhando menos que as 44 horas semanais? Por exemplo, apenas quatro horas por dia?

Sim, é possível.  

É legal, nesse caso, pagar meio salário mínimo recolhendo todos os encargos trabalhistas sobre esse valor?

Sim. A lei dá o parâmetro máximo, de 8 horas diárias e 44 horas semanais, mas pode se fazer um contrato de menos horas, com salário proporcional. Inclusive um contrato por hora seria válido.   

Tenho uma empregada com registro em carteira para trabalhar 12 horas diárias, seis dias por semana, com salário de R$ 1.500. Pela nova legislação, poderia reduzir o trabalho para 44 horas semanais, reduzindo o salário proporcionalmente para R$ 917,40? Nesse caso, qualquer trabalho a mais seria considerado hora extra?

A redução do valor do salário é proibida pela Constituição e pela CLT (Consolidação das Leis do Trabalho). No caso citado, a jornada deverá ser adaptada para 44 horas, mas o salário não poderá ser diminuído. Ou seja, a empregada vai trabalhar menos horas, mas ganhando o mesmo valor. E se a empregada ultrapassar a jornada máxima de 44 horas semanais, o que exceder vai ser pago como hora extra além do salário atual.

Pode haver compensação de horas de trabalho? Por exemplo, se o empregado trabalha menos em um dia, pode trabalhar mais no outro? Ou, ao contrário, se trabalhar mais em um dia, pode trabalhar menos no outro, evitando-se que o patrão pague hora extra?

Pode haver compensação de horas dentro de uma mesma semana quando a jornada não ultrapassar 44 horas semanais nem 8 horas diárias, desde que haja concordância do empregado. Em alguns casos de convenção coletiva (acordo feito com o sindicato dos trabalhadores), existe a permissão de extensão da jornada diária para até 10 horas, mas isso não se aplica, ao menos por enquanto, à categoria dos domésticos.

Uma babá que dorme no local do emprego e atende a criança durante a noite deverá receber hora extra? E se a mãe cuidar da criança à noite?

Caso atenda durante a noite, a babá deve receber hora extra pelo trabalho noturno, que, inclusive, será mais cara que a hora extra diurna (pelo adicional noturno), a menos que tenha uma jornada que comece mais tarde (nesse caso, o adicional noturno continua valendo sobre o valor da hora regular). O mesmo não acontece se a mãe cuidar do bebê.

Tenho duas cuidadoras de idosos trabalhando em minha casa, cuidando de minha mãe. Cada uma delas trabalha uma semana e folga na outra semana. Elas dormem na minha casa, no mesmo quarto que minha mãe e, muitas vezes, têm que acordar para atender minha mãe que é doente. Ou seja, podem passar a noite inteira dormindo ou acordadas, o que raramente acontece. Porém, apesar de estarem dormindo, se minha mãe acorda e necessita de cuidados, elas estarão à disposição dela. Como fica esta situação? Tenho que pagar hora extra e adicional noturno?

Sim, pois, embora a necessidade de trabalho não seja contínua, o cuidador tem que estar disponível também à noite.

Se uma empregada doméstica trabalha 3 dias semanais, ou seja 24 horas por semana, com a carteira assinada com o salário mínimo, ela terá direito ao FGTS e férias de 30 dias e outros direitos de um empregado com 44 horas semanais?

Sim, pois passa a haver vínculo empregatício quando a jornada do trabalhador é superior a 2 dias por semana. Se o contrato já estiver assinado, não será possível redução do salário ainda que a jornada de trabalho seja inferior à de 44 horas semanais, pois a Constituição e a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) proibem redução salarial. Se for uma contratação nova, é possível fazer um contrato de menos horas, com salário proporcional --desde que não seja inferior ao salário mínimo estabelecido.

VALOR DA REMUNERAÇÃO

Há um piso para a categoria?

O salário mínimo nacional é de R$ 678 para uma jornada de 44 horas semanais.

Como fica a situação do empregado doméstico com relação ao piso regional?

Quando o Estado tiver piso próprio, como no caso de São Paulo, o valor regional deve ser adotado. O mínimo em São Paulo é de R$ 755.

Como se estabelecerá o salário de uma diarista?

A nova lei se aplica apenas a trabalhadores com vínculo empregatício, que existe quando a frequência de trabalho é superior a dois dias por semana. Portanto, as diaristas não estão enquadradas.

Quem já paga valor bem acima do salario mínimo registrado em carteira poderá fazer alguma espécie de ajuste desse valor para baixo e transformar parte do salário atual em hora extra?

Não. Essa medida é vedada pela Constituição. Se o empregador fizer isso, poderá ser alvo de uma uma reclamação trabalhista. 

Como se calcula o valor da hora extra?

Considerando que a jornada semanal é de 44 horas e a mensal de 220 horas, o valor do salário sera dividido por 220, o que resultará no valor da hora normal. Esse valor deve ter acréscimo de, no mínimo, 50% no caso da hora extra.

Como se calcula o valor do adicional noturno? Há diferença no cálculo de hora extra e adicional noturno nos finais de semana ou feriados?

O adicional noturno é de 20% sobre o valor da hora normal e vale para o trabalho realizado das das 22h às 5h.A hora noturna também é computada com quantidade reduzida --ou seja, 52 minutos e 30 segundos são computados em vez de 60 minutos, o que caracteriza outro acréscimo. No domingo e em feriados, a legislação --tanto federal quanto CLT-- estipula acréscimo de 100%, em vez dos 50%, da hora extra. Mas como o tema depende de regulamentação, vai depender do que o Ministério entender como trabalho sobrejornada. Algumas categorias, como a dos comerciários, podem trabalhar no domingo e folgar na semana, e isso não é entendido como hora extra. 

O que vale para a base de todos os cálculos é o salário registrado em carteira?

O que vale é a remuneração, composta inclusive pelas horas extras e demais adicionais. 

Um empregador que paga R$ 1.800 por mês, mas só registra na carteira R$ 1.200, pode considerar a diferença como pagamento de hora extra?

Não. O que pode se fazer é pagar os R$ 1.200 e fazer o cálculo das horas que ultrapassam a jornada, que passam a ser pagas como hora extra.    

O empregador pode descontar do salário um valor referente à moradia e à alimentação quando o empregado mora no emprego?

Não pode.  

Uniforme, vale-transporte, assistência médica e seguro de vida e de acidente pessoal contam como salário?

Não. Pela proposta, vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e usados no local de trabalho não podem ser considerados salários. O mesmo vale para os demais benefícios. Mas quanto ao vale-transporte, até 6% do valor que é gasto com o salário pode ser descontado.

A PEC diz algo sobre o custo da alimentação e de vale-transporte?

O projeto não trata dos temas.

Se uma empregada for demitida, ela pode ser recontratada depois por um salário menor? Há prazo de carência para a recontratação?

Essas questões são entendidas como fraude à legislação. O que pode acontecer é o empregado demitido hoje voltar, no mínimo, seis meses após a demissão. Haverá necessidade, inclusive, de enquadrá-lo em outra função. 

Tenho um motorista e uma faxineira, ambos trabalham 44 horas semanais. O salário do motorista é mais alto, pois, como as funções são diferentes, uma requer habilitação e responsabilidade diferente da outra, que, por sua vez, tem outras qualificações para o cargo. É legal, neste caso, pagar salários diferentes?

A equiparação salarial prevista na lei diz respeito a trabalhos idênticos, de igual valor e igual produtividade. A alteração da lei não quer dizer que os salários do motorista e da faxineira precisam ser igualados, mas prevê que ambos precisam ganhar pelo menos o salário mínimo.

Como fica a situação da doméstica que dorme no serviço porque mora no interior e não tem onde ficar na cidade do trabalho? 

Não muda muito. É uma opção dela dormir no serviço. O que o empregador deve pagar é o vale-transporte, independente da distância até a casa da doméstica.   

Como fica o horário de almoço deste trabalhador doméstico, como também o tempo do café da manhã? Seriam, respectivamente 1 hora e 15 minutos? O período de almoço pode ser de 30 minutos?

Todo empregado que trabalha mais de 6 horas tem direito a uma hora de descanso. Normalmente não se fala em café da manhã pois o empregado toma café em casa. Se a doméstica dormiu no serviço, pode começar às 8h, mas acordar às 6h e tomar café. Isso não é computado como jornada. Se a jornada é de 6 horas, há intervalo de 15 minutos.  

Qual o valor mínimo para o vale transporte?

Não há um valor mínimo, apenas o máximo, de 6% do valor do salário.

FGTS e INSS

De quanto é o recolhimento do FGTS?

De 8% sobre a remuneração do trabalhador. Isso inclui salário férias, 13º salário, horas extras, aviso prévio, trabalho noturno e outros adicionais. Ainda há dúvidas sobre quando o empregador teria que começar a pagar o FGTS. Alguns especialistas acham que seria necessário criar uma regulamentação para o recolhimento do Fundo de Garantia da doméstica.

Como é feita a conta para saber o valor do FGTS? Sou doméstica e ganho R$ 1.090 por mês.

O FGTS equivale a 8% do salário. No seu caso, o patrão deverá depositar, no Fundo de Garantia, R$ 87,20 por mês. [Esta resposta contradiz a anterior, que diz que os 8% incidem sobre a remuneração e não sobre o salário.]

Como se paga o FGTS? Vai ser a mesma burocracia já exigida das empresas?

Atualmente, o recolhimento é feito pela GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social). Não se sabe, porém, se a mesma guia será usada para o trabalho doméstico. Isso ainda pode ser regulamentado. O funcionário pode consultar o saldo do FGTS em uma agência da Caixa Econômica Federal. Veja mais no site da Receita Federal.

Como se recolhe o INSS? Qual é a alíquota usada?

O tributo deve ser recolhido pela GPS (Guia da Previdência Social). A contribuição do empregador é de 12% sobre o salário da doméstica. O empregador pode tirar dúvidas no site da Previdência.

O que é considerado justa causa para demissão? "Ineficiência" pode ser considerado para a justa causa?

A regra da justa causa não muda muito com a aprovação da PEC --vale para abandono de emprego, insubordinação, lesão à honra, ofensas contra o empregador etc. No caso da empregada, o mau serviço pode sim gerar justa causa. Mas deve ser observada a gradação da pena. Se o empregado nunca foi advertido, tem um histórico bom, e no primeiro problema é demitido, ocorre um desequilíbrio. A justa causa deve ser a pena máxima.
A que o trabalhador tem direito na demissão por justa causa?

Segundo o Ministério do Trabalho, apenas ao saldo de salário e à indenização das férias não gozadas, acrescidas do terço constitucional. Ele perde o direito de sacar o dinheiro do FGTS e não recebe a multa de 40% sobre o saldo do Fundo de Garantia. Se optar por pedir demissão, o empregado tem o direito de receber o saldo de salário, a indenização das férias integrais não gozadas e proporcionais, acrescidas do terço constitucional e ao 13º salário proporcional.

Se o empregador "falir", ele pode rescindir o contrato sem pagar multa de FGTS?

Essa situação não é prevista expressamente na PEC. Na regra geral, o empregador poderia, a partir do momento que comprova que perdeu o emprego, demitir o empregado por justa causa, provando que não pode mantê-lo.

Hoje pago a parte do INSS da minha doméstica, por opção minha. Posso passar a descontar dela o valor, uma vez que pagarei obrigatoriamente os 8% do FGTS?

Não há relação entre as duas coisas. O INSS sempre foi obrigatório. O empregador deve arcar com 12%, e a doméstica, 8%. O que muda é que o empregador também é obrigado a recolher o pagamento do Fundo de Garantia.

DEVERES DAS DOMÉSTICAS

Se a doméstica trabalhar menos que o contrato, posso descontar do salário? O desconto é linear?

Independentemente de trabalhar menos, ela recebe o mesmo valor se for mensalista. No caso de uma falta injustificada, o empregador tem o direito de descontar o valor do salário.

Se a doméstica já é registrada, mas a carteira de trabalho não diz qual é o horário de trabalho, será preciso fazer um outro contrato se a PEC for aprovada?

Anotações de horários não são feitas na carteira de trabalho. A jornada vem fixada em contrato. A partir do momento em que a PEC for aprovada, é consolidado o direito à jornada de 44 horas semanais. É prudente que no contrato venha a jornada compactuada.

Se a doméstica quebrar algo na casa, pode ter desconto no salário?

Isso já pode ocorrer hoje, antes da PEC. É uma questão prevista na legislação. No caso de qualquer dano causado pelo empregado, independentemente do ambiente, o empregador tem o direito de descontar o valor do salário, limitado a cerca de 10%.

Que atestado médico --do SUS, do médico particular ou, se for o caso, da perícia do INSS-- pode ser aceito para justificar faltas?

Desde que haja no atestado o código da doença, os dias de repouso e assinatura do médico, qualquer um pode ser aceito.

É possível descontar o pernoite da doméstica que dorme no emprego?

Se ela dorme no serviço, é porque há uma concordância entre as partes. Descontos por conta do pernoite podem ser considerados ilegítimos.

FISCALIZAÇÃO

Quem fiscalizará se as horas extras e outros estão sendo efetivamente pagos?

A questão da fiscalização é inerente ao empregador. O artigo 3º da CLT (Consolidação das Leis Trabalhistas) diz que o empregador admite, assalaria e assume riscos da atividade econômica. É o empregador que tem que fiscalizar.

Qual a punição para quem não cumprir a PEC após a promulgação?

A punição é a mesma relativa aos demais empregados. O empregador pode se sujeitar a ações trabalhistas e o juiz do trabalho pode determinar que o Ministério do Trabalho proceda fiscalização para autuá-lo. O valor da multa dependerá da infração dos direitos, o que também depende de regulamentação.

OUTRAS DÚVIDAS

É possível fazer um contrato de experiência com a doméstica? Como ele funciona?

Sim, assim como um contrato normal, desde que a PEC não faça ressalvas quanto a isso. A duração é de três meses e ele pode ser renovado uma vez só com um limite inferior a noventa dias.

Pago a meu caseiro todos os direitos previstos em lei, mas ele dorme no meu sítio. Terei que pagar adicional noturno?

Se ele não trabalhar nesse período, não é preciso. O adicional vale apenas se ele estiver trabalhando.

Muda algo para o caseiro que tem residência, água e luz pagos pelo empregador?

A nova lei não interfere nessa relação, acordada entre o empregado e o empregador.

Temos duas acompanhantes para minha mãe de 89 anos que ganham R$ 1.200 líquidos por mês e fazem escala de 24 por 24 horas com carteira assinada, INSS, vale transporte, férias e todos os direitos garantidos. Mas vai ficar inviável aplicar a nova lei nesse caso, pois o trabalho vai encarecer demais. Qual a orientação para este caso? Terei que demitir? Elas já estão conosco há cinco anos.

Os empregadores terão que se acomodar ao novo custo que o trabalho vai adquirir.